我国洗钱罪的保护法益应当是金融管理秩序和上游犯罪的法益。与此相应，在个案中，只有当行为人掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得及收益之来源和性质的行为同时具有对金融管理秩序和上游犯罪法益的抽象危险时，才能肯定行为人构成洗钱罪。对于洗钱罪实行行为的认定，需要注意以下问题。
洗钱罪的实行行为必须具有妨害金融秩序的抽象危险，即行为人的行为必须使上游犯罪的犯罪所得或收益流入了金融系统或社会经济活动。在我国《刑法》第191条第1款规定的五项洗钱行为中，第二项和第三项明显与金融系统相关，第四项行为一般也需要通过金融系统实施。但是，在适用该款第一项和第五项的规定时，就需特别注意考察，个案中行为人的行为是否存在与金融系统的关联性。《刑法》第191条第1款第一项规定，“提供资金帐户”的行为构成洗钱罪。关于该项规定的适用，我国刑法理论和司法实务多有见解分歧。本文的见解如下：一方面，对“提供资金帐户”的规定应当进行目的性限缩解释。即便行为人主观上具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的不法目的，其单纯提供资金账户的行为本身也尚不足以构成洗钱罪。如前所述，洗钱罪是对金融管理秩序和特定上游犯罪法益的抽象危险犯，并且属于抽象危险犯中的累积犯。根据抽象危险犯和累积犯的法理，行为人在个案中的行为虽然不必然对金融管理秩序和上游犯罪法益造成实质损害或现实的危险，但其行为必须在性质上具有损害金融管理秩序和上游犯罪法益的可能性。换言之，认定洗钱罪的前提是：虽然行为人的单次行为不必然造成法益损害结果，但其行为若被普遍实施，就足以对金融秩序和上游犯罪的法益造成实害。据此，单纯提供资金账户的行为本身不能构成洗钱罪。因为，该行为即便被普遍实施，也不足以妨害金融秩序或促进上游犯罪的法益侵害。只有当行为人提供的资金账户中确实流入了特定上游犯罪所得或收益，也即产生了与上游犯罪所得或收益相关的流水时，才可以认定行为人提供资金账户的行为具备了对金融秩序和上游犯罪法益的抽象危险，从而构成洗钱罪。例如，甲明知乙欲转移毒品犯罪所得资金而向乙提供自己的银行账户，但乙在将资金汇入甲的账户之前就案发被捕的，不能认定甲构成洗钱罪既遂，至多只能认定甲构成洗钱罪未遂。另一方面，对于行为人提供资金账户的行为也不应提出过于严格的要求。有论者认为，只有当提供资金账户的行为“切断资金与当初犯罪行为的关联性”、造成资金流向的断点，导致司法机关难以追查非法资金时，才能构成洗钱罪。基于类似的理由，还有论者主张，提供资金账户型洗钱不能适用于“自洗钱”的情形。因为，上游犯罪的行为人将犯罪所得及收益置于自己银行账户的，不符合“提供”一词的文义，且这种行为也只是在上游犯罪完成后对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，并非掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的“漂白”行为。我国部分司法判决似乎也体现了类似的立场。例如（案例1）：被告人刘某于2021年4月6日、7日，将其从王某1处收取的20万元人民币贿赂款，通过ATM机存款方式分次存至其本人浦发银行账户，后又将其中16万元陆续转入其在国泰君安期货有限公司的期货交易保证金账户，并用于期货产品的交易。法院认定刘某构成洗钱罪，但犯罪数额仅为16万元。在本文看来，这些见解并不妥当。理由在于：其一，这些见解本质上是将司法机关的正常活动视为洗钱罪的保护法益，将洗钱罪界定成了妨害正常司法活动的实害犯，从而对提供资金账户型洗钱行为提出了过高的要求。如前所述，洗钱罪是对金融管理秩序和特定上游犯罪法益的抽象危险犯，故该罪实行行为只需具有一旦被普遍实施就足以危害金融系统和上游犯罪法益的性质即可，不应要求其实际造成了资金流的断点、导致司法机关难以追查非法资产。行为人提供资金账户，使他人将实施特定上游犯罪所得现金存入该账户的，或者特定上游犯罪的行为人将犯罪所得的现金存入自己账户的，即便其后续未对账户内的资金加以利用，其行为也已经导致非法所得的现金经由银行系统进入了金融领域。这类行为若被广泛实施便会导致大量非法资金混入金融体系，对社会的金融和经济活动造成损害，而且会使上游犯罪获得经济利益和经济支持。因此，应当肯定行为人的此种行为具有对金融秩序和上游犯罪法益的抽象危险，构成洗钱罪。相反，在特定上游犯罪所得或收益已经进入行为人的银行账户之后，行为人再将之转入自己在同一银行的其他账户，并且没有因此导致非法资金与其他合法资金发生混同的，由于行为人的行为没有额外增加金融系统的风险，不宜认定洗钱罪的成立。与本文结论类似，德国刑法学界和刑事立法、司法实务也普遍认为，将犯罪所得资金汇入银行账户或者将犯罪所得现金存入银行的行为就已经是将非法资产置于市场流通之中，故属于洗钱罪的实行行为。据此，毒贩的母亲将毒贩出售毒品所得现金存入自己银行账户的，上游犯罪行为人将犯罪所得现金存入自己银行账户的，均构成洗钱罪。其二，若认为只有在行为人的行为切断了非法资金与上游犯罪的关联性时才能构成洗钱罪，也将导致《刑法》第191条第1款第一项的规定形同虚设。因为，由于银行流水记录的存在，提供资金账户的行为本身一般无法隐匿非法资金的流向，要求行为人的行为造成了资金流的断点，就意味着行为人还需通过转账或其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及收益。然而，若行为人通过转账等方式掩饰、隐瞒非法资金，其行为又会因《刑法》第191条第1款其他几项规定构成洗钱罪，无需再适用“提供资金帐户”的规定。其三，所谓“提供”，无非是供给、供人使用之义，并不排除以行为人自身为对象。类似“提供给自己使用”“仅供自己使用”的表述，不仅符合中文语法，也时常见于法律规范和司法文书之中。因此，也无法基于法条文义排除提供资金账户型自洗钱。根据本文的立场，在前述案例1中，法院认定刘某构成洗钱罪固然是正确的，但犯罪数额应当按照其存入银行账户的贿赂款计算，即应为20万元。《刑法》第191条第1款第五项规定的适用领域较为宽泛，《2024年洗钱司法解释》第5条虽然对“其他方法”的范围进行了细化，但仍然无法完全限定洗钱罪的成立范围。实际上，基于现实生活的复杂性，不论是刑法还是司法解释都不可能完全罗列所有类型的洗钱行为，在司法实务中，还是应当紧密结合洗钱罪的保护法益实质性地判断行为人的行为是否具有对金融系统和上游犯罪法益的抽象危险，从而得出该行为是否构成洗钱罪的结论。首先，若行为人没有利用金融系统转移、转化特定上游犯罪所得及收益，就不能认定其构成洗钱罪，只能考虑认定其构成赃物犯罪。例如，行为人将上游犯罪所得埋藏于地下、藏匿于保险箱内或者寄放在亲朋好友家中等行为均不能构成洗钱罪。即便行为人的行为在形式上符合了《2024年洗钱司法解释》第5条的规定，但若该行为实质上不具有对金融管理秩序的抽象危险性，也不宜肯定洗钱罪的成立。例如，行为人以受贿所得的古董花瓶押注参与赌博，从而将之转换成了珍贵的珠宝。在该例中，行为人的行为不涉及金融系统，故不符合《2024年洗钱司法解释》第5条第五项“通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益”的规定，不构成洗钱罪。又如（案例2）：2017年至2018年间，被告人孙某某明知其弟孙某2系国家工作人员，非法收受他人给予的巨额财物，为掩饰、隐瞒相关财物的来源和性质，根据孙某2的指使，将孙某2收受他人的现金人民币600万元及黄金25公斤转移至其浙江省宁波市住处藏匿。后上述600万元现金由孙某2陆续从孙某某处提取，25公斤黄金于2019年8月孙某2案发后被孙某某及其妻陈某2按孙某2指使，丢弃于浙江省宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处。此外，2018年9月至11月，孙某某根据孙某2指使，伙同陈某2注册成立宁波A有限公司，通过虚构与陈某1实际控制的福建B有限公司、浙江C有限公司开展PTA化工原料贸易等方式，将孙某2收受的115.58万余元贿赂款掩饰为正常的贸易利润。法院认定孙某某构成洗钱罪。在该案中，孙某某通过注册公司、虚构与其他公司进行交易而将孙某2收受的115.58万元贿赂款转换为贸易利润，其行为系利用金融系统实施，也符合《2024年洗钱司法解释》第5条第三项的规定，应当认定其构成洗钱罪。但是，对于孙某2存放在其住处的600万元现金以及25公斤黄金，则不能认定孙某某构成洗钱罪。因为，其藏匿这些资产以及之后抛弃涉案黄金的行为都与金融系统无关，不具有对金融管理秩序的抽象危险。其次，在考察行为人是否通过金融系统实施洗钱行为时，不应局限于考察特定上游犯罪的直接所得。《刑法》第191条明确规定，掩饰、隐瞒特定上游犯罪产生的收益的，也构成洗钱罪。因此，在个案中，若不能就上游犯罪的直接所得认定行为人构成洗钱罪，则需进一步考察行为人是否可能就上游犯罪产生的收益构成洗钱罪。例如（案例3）：2019年12月至2020年12月，徐某某等人在广州市增城区、惠州市等地开设红柴油脱色场。通过向陈某某、廖某某等人购买从香港走私入境的红柴油，并在东莞市洪梅镇等水域接驳后运至上述脱色场加工脱色后销售谋利。2020年5月至12月，被告人冯某某先后投资11.8万元参与经营徐某某开设的三间脱色场，冯某某的投资款被用于购买脱色场的脱色设备。在此期间，上述三间脱色场共脱色加工走私红柴油6338.1吨，价值共计约3533.49万元。法院认为，冯某某明知红柴油是走私犯罪所得，结伙开设红柴油脱色场，为走私进口的红柴油加工脱色，掩饰、隐瞒了走私犯罪所得的来源和性质，根据《刑法》第191条第1款第五项之规定，其行为已构成洗钱罪。本文认为，该案的定性存在疑问。涉案红柴油固然属于行为人走私犯罪所得，但是，冯某某等人对红柴油加工脱色的行为却完全不涉及金融系统，不具有危害金融管理秩序的抽象危险，不应认定其就此构成洗钱罪。需要注意的是，冯某某等人加工、销售红柴油后所获得的资金虽然不是其走私犯罪的直接所得，但也属于其走私犯罪产生的收益。若在本案中存在冯某某等人利用金融系统掩饰、隐瞒这部分收益的来源和性质的情节，则可以肯定其就这部分走私犯罪产生的收益构成洗钱罪。我国刑法理论和司法实务存在争议的一个问题是，行为人将其特定上游犯罪所得及收益用于个人消费的，其行为是否构成洗钱罪。有见解认为，此种情形原则上不能构成洗钱罪，否则会“导致刑法上的重复评价”。有见解认为应当区分不同情况处理。对于行为人以特定上游犯罪所得及收益投资房产、汽车、股票等有价证券的，应当认定为自洗钱，若行为人只是以特定上游犯罪所得及收益进行日常消费的，则不宜认定为洗钱罪。有见解认为，应当以“是否足以影响刑事追诉”为判断标准，若行为人将非法资产置于自己名下，不足以阻断涉案财物与本人的关联性，没有给司法机关的追诉带来额外成本，就应当否定洗钱罪的成立。还有见解认为，应当结合行为是否具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的属性、行为人的主观故意以及自用行为是否通过金融机构进行等要素进行综合判断。我国部分司法判决也倾向于认为，行为人将上游犯罪所得和收益用于消费的，不构成洗钱罪。例如（案例4）：被告人李某某使用其尾号3515的中国农业银行卡接收自己变相吸收公众存款的犯罪所得后，为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，于2021年8月以237.5571万元的价格购买开先国际小区住房一套，并于2021年6月25日至2021年12月先后从上述农业银行卡转款共计197.5571万元至山东开先置业有限公司账户，用于支付上述房产首付。二审法院认为，李某某将其实施非法吸收公众存款罪的非法获利用于购买房产，系消费行为，因无证据证实李某某的行为系以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，故否定李某某构成洗钱罪。 在德国刑法理论中也存在类似争议。部分德国学者主张，若行为人将实施上游犯罪的违法所得用于满足日常生活所需的交易，则行为人及其交易的对方当事人均不构成洗钱罪。因为，将实施上游犯罪的违法所得用于日常生活交易的行为是具有社会相当性的日常中立行为，且法秩序事实上也难以要求行为人放弃维持生活所需的交易活动。德国立法者则在20世纪90年代初增设洗钱罪的立法过程中刻意放弃了从日常交易的角度对洗钱罪成立范围加以限制的方案，当今德国刑法学界与司法实务的通说也都拒绝这种对洗钱行为的限制。本文认为，在特定上游犯罪行为人将犯罪所得用于自身消费的场合，不应对洗钱罪的成立范围加以例外的限制。此时仍然应当重点考察，行为人的行为是否具有对金融系统和上游犯罪法益的抽象危险，从而得出其是否构成洗钱罪的结论。一般而言，行为人将实施特定上游犯罪的所得和收益用于消费支出时，就意味着其通过实施上游犯罪获得了实际的经济利益。这种“成功经验”可能促使行为人未来继续实施相关上游犯罪，故原则上应当肯定行为人将上游犯罪收益用于消费支出的行为具有对上游犯罪法益的抽象危险。在此基础之上，若行为人的消费支出行为还具有与金融系统的相关性，则其行为同时具有对金融管理秩序的抽象危险，应当认定行为人构成洗钱罪。因此，在上述案例4中，李某某将自己变相吸收公众存款的犯罪所得用于购置房产，其行为既体现了从上游犯罪中的实际获利，又使巨额非法资金流入了正常的金融活动，应当认定其行为构成洗钱罪。相反，主张在行为人自用犯罪所得及收益的场合对洗钱罪的适用予以限缩的见解则难以成立。首先，否定自用犯罪所得及收益可以构成自洗钱的见解没有正确认识到洗钱罪与赃物犯罪的根本差异，没有正确把握自洗钱入刑的理论根据。前文已经阐明，自洗钱行为之所以构成犯罪，不是因为其妨害了司法机关正常履职，而是因为其具有独立的法益侵害性，即对金融管理秩序和特定上游犯罪的法益造成了抽象危险。因此，当特定上游犯罪的行为人通过金融系统将犯罪所得和收益用于自己消费时，就应当根据其行为对金融系统造成的抽象危险肯定其构成洗钱罪，这里不存在对上游犯罪的不法进行重复评价的问题。其次，认为自用犯罪所得和收益的行为可能没有增加司法机关追查非法财产的难度，从而不能一概认定其构成洗钱罪的观点也不妥当。原因在于：第一，这种见解同样是错误地将司法机关的正常活动视为洗钱罪的保护法益，从而在判断洗钱罪成立与否时采用了不妥当的标准。第二，在个案中，行为人究竟是将相关资产置于自己还是他人名下，时常取决于偶然情况。以这种偶然事实决定行为人是否构成洗钱罪，显失公允，也无法体现洗钱罪特殊的不法内涵。例如，依该说之见，甲实施毒品犯罪获得非法收益，以此通过自己的股票账户购买股票的，不构成洗钱罪；乙同样实施毒品犯罪获得非法收益，在准备以此购买股票时，因一时记不起自己股票账户的密码，转而通过自己妻子的股票账户购买股票的，就构成洗钱罪。然而，甲、乙二人的行为没有本质差异，难以认为应当对两人如此区别对待。第三，究竟何时才能认为行为人的行为“足以影响刑事追诉”，其判断标准也不明确。例如，行为人虽然将涉案资产置于自己名下，但在侦查过程中拒不承认，导致司法机关必须逐一查实相关资产流向的，是否应当认定行为人妨碍了刑事追诉？行为人虽然将涉案资产置于他人名下，但在司法机关追查到相关资产之前就主动供述的，是否应当认为行为人没有妨害刑事追诉？这些问题恐怕都难以得出确切的答案。最后，以“日常消费”为由限制洗钱罪的实行行为既不可行也无必要。理由在于：第一，生活中常见的行为并不当然具有合法性，因此，认为供日常消费所用的洗钱行为就是不具有可罚性的日常中性行为，本身是一种循环论证：只有在预先设定此种行为不构成洗钱罪的前提下，才可能认定其是不可罚的日常中性行为。若根据本文见解，肯定这类行为也威胁到了洗钱罪的保护法益，就已经不能再将之视为日常的中性行为。第二，“日常消费”的范围必然不明确，在个案中难以确定应当以何种标准来界定行为人的支出是属于日常消费还是奢侈消费。例如，即便认为与行为人衣食住行相关的需求是日常生活需要，何种档次的服饰、餐饮、交通、住所才属于日常消费的范围？第三，本文见解也不会导致洗钱罪的成立范围过宽、打击面过大。《刑法》第191条规定的大部分上游犯罪都是不法程度较高、法定刑较重的罪行，实施这些上游犯罪的行为人已经面临较高的刑罚。即便再将这些行为人以“日常消费”形式所为的支出认定为洗钱罪，由于日常消费的洗钱数额不至于太大，对其洗钱行为的处罚一般也明显低于其上游犯罪的刑罚，不会显著影响行为人的刑事责任。虽然我国刑法学界和司法实务目前还较少探讨这一问题，但原则上应当肯定行为人可能以不作为的方式实施洗钱罪。实际上，影响巨大的国际性洗钱案件往往都是由于负有反洗钱职责的人员没有尽职履责、放任洗钱活动发生而导致的。在这类案件中，应当认定负有反洗钱职责的人员也构成洗钱罪。我国的反洗钱义务主要由《反洗钱法》加以规定。2024年11月8日，第十四届全国人大常委会第十二次会议表决通过了新修订的《反洗钱法》，新法已于2025年1月1日施行。新修订的《反洗钱法》不仅对既有的反洗钱义务进行了大量的修改和完善，还将反洗钱的义务主体扩张至特定非金融机构。《反洗钱法》的修订为认定以不作为方式实施的洗钱罪奠定了充分的法律基础。作为有效打击洗钱犯罪的重要环节，对于不作为的洗钱罪的认定和处罚也应当引起我国刑法理论和司法实务的重视。
素材来源：节选自《中国应用法学》2025年第1期《洗钱罪的保护法益与实行行为》
作者： 王钢 清华大学法学院长聘副教授
